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Ensayo sobre el Estado de Derecho

 

  1. Análisis y perspectivas de su concepto.
  2. Valoración de la postura kelseniana
  3. Trilogía de relación estructural
  4. Epoca del siglo XVIII.
  5. Concepto actual del Estado de Derecho

 

ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DE SU CONCEPTO.

Establecer un criterio de definición de lo que ha de denominarse "Estado de Derecho", nos conlleva necesariamente a establecer distintas reflexiones, sobre el mismo. Varias corrientes dogmáticas, generadas esencialmente por Juristas nos mueven a lograr un panorama de su significado muy variado la mayoría de las veces por el no ajeno carácter de la evolución política y jurídica de los pueblos a traves de su historia.

El concepto en sí se remonta al Jurista Alemán Roberto Von Mohl, quien utiliza por primera vez esta expresión al mencionar en su obra : - Das Rechtstaat- ( Del Alemán Recht.- Derecho, Ley normatividad. y Staat.- Estado ) en la época moderna (1830 aprox.) Ya que anteriormente existen pocos datos e imprecisos con Los Romanos y los Griegos. la visión que se tiene de este término varía de acuerdo a diferentes doctrinistas como posteriormente lo contrastare a la luz de ciertas teorías.

Este concepto de Estado de Derecho , apareja dos elementos que lo vuelven un termino compuesto: Estado y Derecho. Kelsen, quien mencionó alguna vez lo siguiente:

"Sólo la unidad del orden Totalitario, la persona del Estado Soberano, puede constituir el punto final de la imputación, en función de La cual debe puede interpretarse una determinada conducta humana como acto de la comunidad. La unidad de los órdenes parciales , en especial ,la unidad de ese orden parcial , constitutivo de la llamada Persona Física , no representa sino puntos provisionales, puntos de tránsito de la imputación, la cual aspira incesantemente hacia una unidad última definitiva. Que el estado soberano constituya el punto final de la imputación ( interpretando a Kelsen ) , significa que su voluntad es libre porque no se halla determinada, ni es susceptible de serlo , por ninguna voluntad superior. De este modo la soberanía del estado, como libertad de su voluntad, es incompatible con la voluntad en el sentido de que ‚éste fuese libre fuera del estado."(1 p.140.)

Kelsen, iguala al Estado Autocrático y al Democrático porque según El, ambos son estado de Derecho, Porque "es el orden Jurídico el que determina el titular de la autoridad y la forma de ejercerla; quien debe mandar y quien obedecer " (Id P 142),esto es son elementos dependientes, la simbiosis de la legitimidad diría Duverger; ante esta similitud de conceptos estamos en posibilidad de fundamentar que en sí , el orden Jurídico de un Estado , lo identifica con el mismo, esta relación , surge como una simbiosis Estado - Derecho , que ante este perfil se ofrece no el Derecho como un elemento del Estado , sino como una cualidad intrínseca del Estado. Ya que no concibe que el orden jurídico como un elemento del Estado sino lo identifica como ‚l mismo (entiéndase Estado); según obran en las referencias bibliográficas anteriormente descritas. Y como posteriormente referiría en su Obra de la teoría general del estado en el cual indica:

" Insistimos en que no es un proceso histórico realmente acaecido en el mundo externo en el que el Estado cede su soberanía al orden Jurídico Sometiéndose a Él, sino que se trata de un progreso dentro del mismo conocimiento del Estado como objeto de Estudio, el cual, partiendo de la consideración aislada del contenido del poder de dominación se eleva al punto de vista mas general de ese contenido, es pues la evolución del Estado en relación al ejercicio de sus funciones en un marco de actuación restringido, sujeta la función pública al límite de la ley; que preserva por tanto la libertad del individuo en su actuar y como garante el Estado, de las garantías del gobernado. Por tanto podemos concluir que el ejercicio del poder se muestra dimensionado en forma específica por el marco jurídico. "

 

VALORACION DE LA POSTURA KELSENIANA

Edgar Bodenheimer , hace un claro análisis en su libro Teoría del Derecho escrito en 1940, del cual la enciclopedia Jurídica Omeba, extrae un análisis de su postura , en la cual analiza la postura de Hans Kelsen y mernciona las siguientes: CONSIDERACIONES.:

"Términos como < Estado de Derecho > o < Imperio de la Ley> carecen totalmente de significado . - Todo Estado es un Estado de Derecho - dice Kelsen en su obra ( Der Soziologische und der juriztische Staatsbergrifft , p g 191) . El término mismo de "estado de Derecho" no es mas que un pleonasmo carente de sentido, - porque en opinión de Kelsen- Derecho y Estado son conceptos idénticos, sinónimos. El estado no es sino la suma total de normas que ordenan la coacción, y es así coincidentemente con el Derecho . < El Derecho - El Derecho positivo; (no la Justicia) es precisamente ese orden coactivo que es el Estado (Kelsen , La Teoría, etc) >. KELSEN ATACA LA Opinión DE QUE UN ESTADO DESPOTICO NO ESTA GOBERNADO POR EL DERECHO, SINO POR LA VOLUNTAD ARBITRARIA DEL DESPOTA. Tal opinión -dice- <<carece totalmente de sentido>>. Negar el carácter jurídico de un régimen despótico no es sino una ingenuidad o una presunción Jusnaturalista. (Kelsen Allgemeine Staatslehere, 335)

De acuerdo con el tamiz por el cual se analiza esta postura, estamos ciertos en determinar que aún y si esta afirmación fuera cierta. los súbditos de el Régimen Despótico, cierto es que aun y cuando carecieran de Derechos frente al Déspota, El estado despótico sería un estado de Derecho, concebido en que la ley del déspota es la que impera. Más todavía si tomamos en consideración que en el caso de los regímenes absolutistas - despóticos, La figura del Déspota se le identificaba con el estado. (v.gr. El Rey Luis XIV en Francia ó La Zarina Catalina de Rusia) en la cual tenía como lema: "Gobernar para el Pueblo , pero sin la intervención del Pueblo". La omnímoda actuación de ‚éstos, se contrapone a la expresión Jusnaturalista que Bodenheimer hace de Kelsen, al negar el carácter Jurídico de un r‚gimen despótico, tomándolo como una ingenuidad de un asérrimo Positivista.

En sí, puede darse el Estado de Derecho en un Régimen Despótico, enfrentando una disyuntiva a la luz de varios doctrinistas. Porque en la definición de un Estado de Derecho, en la trilogía LEGALIDAD JUSTICIA Y DERECHO En la cual a continuación analizo encontraríamos; Las siguientes relaciones:

 

TRILOGIA DE RELACION ESTRUCTURAL :

J U S T I C I A

L E G A L I D A D  -   D E R E C H O

 

 

INTERRELACION DE ELEMENTOS:

1.- Puede haber un Estado, constituido legalmente, adecuado a los principios del Derecho, y Justo. Para los Positivistas es Estado de Derecho.

Para los Jusnaturalistas es Estado de Derecho.

2.- Puede existir un Estado, constituido legalmente, inadecuado a los principios del Derecho, y por ende injusto.

Para los Positivistas es Estado de Derecho.

Para los Jusnaturalistas no es Estado de Derecho

De tal manera que en otros campos y en sí¡ es este tipo de corrientes a la cual se apegan más al concepto , analizaremos otras posturas:

 

EPOCA DEL SIGLO XVIII.

A raíz de la División de poderes, de la creación y reconocimiento de derechos del ciudadano, en contraposición del absolutismo y sacándolo de el constitucionalismo inglés, el cual define la limitación y racionalización del Poder, la supremacía del Derecho, la División del Poder.

En esta época el calificativo de Estado de Derecho lo concibieron como:

"El sistema que contempla determinadas instituciones jurídicas acordes con el ideal Liberal Burgués: La distribución y control del ejercicio del Poder en varios detentadores; La supremacía de la Constitución que preferentemente debía ser escrita y rígida además de establecer competencias exclusivas y delimitadas de los órganos del Poder; el sometimiento a la administración de la Ley, la cual debería ser derogada y creada Por un órgano popular, la vigencia de un control judicial adecuado el establecimiento de derechos y obligaciones para los gobernados , para garantizar la sujeción de los órganos estatales al Derecho.. (2 p g.1328)

 

CONCEPTO ACTUAL DEL ESTADO DE DERECHO

El Derecho Anglosajón Americano tiene una denominación de una nueva concepción del Estado de Derecho: el Welfare State (cfr 2 p.1330) esta nueva concepción adapta hacia los nuevos derroteros de los caminos del Estado de Derecho, adonde confluya una nueva postura de un estado adecuado a la Política, Economía, Cultura y Sociedad, adecuándose a las nuevas necesidades de estas materias en constante desarrollo. En lengua hispana su aproximación se lograría en Estado Social de Derecho, esta denominación concebida por el Derecho anglosajón Norteamericano, da la pauta para establecer un concepto más ad-hoc a las necesidades. aquí¡ converge en este término que al parecer pone en Claro dicho término. Dando como conclusión que: Este es el mejor concepto de estado de derecho, apareja, la necesidad de unir los criterios, del estado en su función, e interrelaciona a su población no como un elemento más del Estado . sino como un colaborante en esta relación unida en una definición, con un Derecho que en realidad, deposita en su verdadera función garantías para el Gobernado y un estricto apego a las facultades en las que el estado se limita únicamente a sus funciones conferidas por ley; logrando un balance en esta definición, llevando la sumisión del Estado, al Derecho como Jellinek lo afirmaba. y relacionándose directamente al Principio de legalidad.

ESQUEMA DE CONDICIONES PARA EL ESTADO DE DERECHO:

E.D. = S { ( P.P.C. / E..C. ) + ( E.I.E.) }

ed = p.l e.d.:p.p.c.::e.i.e.:p.l.

Donde:

E.D. : ESTADO DE DERECHO

P.P.C. : PODERES PUBLICOS CONSTITUIDOS

E.I.E. : ELEMENTOS INTEGRANTES DEL ESTADO

P.L. : PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Condición Sine qua non)

 

 

 

Por:

Lic. José Gerardo Arrache Murguía

baja_shark@hotmail.com

 

 

Nota: Estos textos han sido tomados, como colaboración, del Grupo de la página

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