Cohecho
Indice
1. Introducción
2. El Cohecho
3. Cohecho Pasivo
4. Cohecho Activo
5. Aceptación De Dádivas
6. Conclusiones
7. Bibliografía
A lo
largo de los últimos tiempos, se ha venido hablando con mucha frecuencia en el
mundo y sobre todo en el Ecuador, de la denominada corrupción y sus términos
derivados: corruptos, corruptores, corrompidos, corruptela, actos de
corrupción, comisiones contra la corrupción, lucha anticorrupción, etc.
Esto se
debe a que la tan famosa corrupción se ha convertido en el fenómeno
generalizado, contagioso e invencible de nuestra época, un problema en el que
ha caído la sociedad actual, generalmente por la falta de valores, dada la
precaria formación ética que ofrece el sistema educacional, por el afán de
dinero fácil, por la ley del menor esfuerzo, etc., es decir, por razones o
causas que toman al dinero como la medida de todas las cosas, y que a la vez
dan como resultado una inmoralidad administrativa, puesto que están vinculadas,
esto es, la una es consecuencia de la otra.
A pesar
de los intentos que se ha hecho por eliminar la corrupción o al menos disminuirla,
sus resultados han sido desalentadores, ya que mas bien sigue creciendo
descontroladamente y se va convirtiendo en una forma de vida, a la cual todos
se están acostumbrando, por no decir que están ya acostumbrados.
El
diccionario de la Real Academia Española, define a la corrupción como la
"acción y efecto de corromper o corromperse. Alteración, soborno o vicio
en las cosas materiales ". De éste concepto, sobre todo respecto a la
primera parte- ha surgido la frase sumamente común de "tan corrupto es el
que da como el que recibe" y que incluso haciéndose eco de ello la ley
sanciona con dureza a ambas partes.
Jurídicamente,
podemos decir que la corrupción puede presentarse sin distinción, en todas las
ramas de derecho; sin embargo éstos actos recaen en el ámbito penal, puesto que
los tratadistas del derecho la han asimilado con los delitos contra la
administración pública, dentro de los cuales se encuentra el cohecho, delito
que se está estrechamente ligado a la corrupción, ya que viene a ser una de sus
representaciones, y del cual nos encargaremos en el desarrollo de ésta
Monografía.
Incluso
el mismo diccionario de la Real Academia Española, establece como una de las
definiciones del término "corromper", el hecho de sobornar o cohechar
al juez o a cualquier persona, con dádivas o de otra manera.
Por otra
parte, la corrupción como fenómeno existente en la sociedad, siempre ha sido
objeto de preocupación, puesto que mas que afectar a bienes jurídicos
individuales, ataca a intereses colectivos y el sujeto pasivo es el Estado.
Además,
la corrupción es una forma de actuar que aparece con el hombre, en todas las
sociedades y en todos los tiempos, así tenemos a la Biblia que relata actos de
adulterio, homicidios, etc; o al Derecho Romano que castigaba el tráfico de la
justicia (barateria o barattaria), que era también sancionado en legislaciones
anglosajona, europea, asiática, etc.
En lo que
respecta a nuestro país, muchos han afirmado que desde la fundación misma de la
República, se han presentados actos de corrupción, y que uno de ellos es el
nombramiento de Primer Presidente del Ecuador a un extranjero, y que así ha
continuado hasta nuestros días donde éste fenómeno se ha convertido en una
especie de virus que rodea sobre todo al gobierno y a los políticos en general,
transformándose de ésta manera en una especie de cultura que causa una
descomposición global por la ausencia de normas éticas y de valores en sí, que
traen consecuentemente la confusión de lo bueno y lo malo y de lo lícito e
ilícito.
Para tratar
de combatir a la corrupción, se han organizado incluso comisiones, entidades,
convenios, planes, talleres, etc a nivel nacional e internacional, así tenemos
que en mayo de 1993 se fundó una entidad internacional sin fines de lucro,
denominada Transparencia Internacional con sede en Berlín, cuya finalidad era
combatir la corrupción en el ámbito público; de la misma forma a nivel local se
constituyó por una parte en 1997 la Comisión Anticorrupción en Quito, para
receptar toda denuncia e investigar ésta clase de actos y por otra parte, se
elaboró el Plan Nacional Anticorrupción en 1999 donde el Ministerio Público
tiene un rol importantísimo que es el de dirigir la lucha anticorrupción, en
coordinación con Organismos de Control como son la Contraloría General del
Estado, la Procuraduría General, Superintendencia de Bancos, de Compañías,
Policía Judicial, etc.
Pero
lamentablemente, todo lo organizado y realizado, no ha podido cumplir sus
propósitos ya que en el caso del Ecuador, en lugar de frenar a la corrupción,
ésta ha aumentado considerablemente hasta el punto de que el organismo de
Transparencia Internacional nos haya otorgado uno de los primeros puestos de
los países más corruptos de Latinoamérica.
Por la
gravedad que implica este fenómeno de la corrupción, y como ya lo manifestamos,
al ser el cohecho una de sus representaciones y que se practica frecuentemente
en todos los ámbitos de la administración pública, comenzando desde la Policía
y terminando en Ministerios, Cortes de Justicia e incluso Presidencia, hemos
considerado necesario realizar un análisis del mismo, enfocando sobre todo
aspectos como clases de cohecho, características, sujetos, bien jurídico, etc
que nos ayudará a establecer una idea clara de ésta clase de corrupción.
Nociones
Generales:
La
sociedad actual desde hace algún tiempo está viviendo un delito conocido como
cohecho, que con el pasar de los años se ha logrado convertir en casi una
costumbre, representada en el hecho de "rendir honores" bajo
cualquier medio denominado dádiva, a ciertos funcionarios del sector público,
para conseguir de ellos un determinado "favor".
La
palabra cohecho, para unos, viene de la voz latina "coemptio" que
significa compra en común o en una mala parte; para otros de la voz castellana
"conhecho" como referencia a una acción simultánea o ejecutada entre
dos personas y para unos terceros, de la voz latina "confecto" que
quiere decir preparado, arreglado.
El
cohecho es un delito derivado históricamente de la institución romana
"crimen repetundae", donde su concepto se restringía al acto de
aceptar el soborno, pretendiéndose combatir a la corrupción en el ejercicio de
las funciones públicas, imperante y frecuente en épocas de inmoralidad
generalizada en los puestos administrativos del imperio romano. Esta
institución, mandaba en nombre del interés general, la repetición o restitución
de lo que ilegalmente se hubieran hecho pagar o de lo que hubieran percibido
los funcionarios romanos cuando desempeñaban cargos denominados honoríficos,
para la realización o ejercicio de un acto relacionado con sus funciones.
La base
para el nacimiento de ésta institución romana, fueron los abusos de ciertos
funcionarios, sobre todo de aquellos que gobernaban en lugares alejados, además
del hecho de que conseguir una prueba de un acto concreto de corrupción era
cada vez más difícil. Por éstas razones, se determinó que por una acción
genérica, dirigida contra el enriquecimiento ilícito, se pida al funcionario la
devolución de lo que había obtenido por lo que vendría a ser la venta de un
acto de la administración pública.
Las
figuras delictivas que se pretendían combatir en ese entonces se las
identificaba como corrupción y exacción, siendo la una la venta de un acto de
autoridad que debía ser gratuitamente cumplido y la otra una especie de
extorsión; ahora conocidas como cohecho y concusión respectivamente.
Concepto
El
cohecho es un delito contra la administración pública que constituye un acto
bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor
público en el cumplimiento de sus funciones, corrompiéndole a base de dinero,
dádiva o promesa, para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto a
través de la acción u omisión de dicho funcionario.
Se lo
considera bilateral, (aunque se tipifica por separado el cohecho activo en el
Art. 290 del Código Penal) porque supone la concurrencia de dos voluntades en
un mismo actuar: la del cohechador o cohechante y la del cohechado. El primero,
es quien ofrece dinero, dádivas o promesas para que el cohechado haga o deje de
hacer algo relacionado con sus funciones. El segundo, es el funcionario público
que por recibir cualquier dádiva va a hacer o dejar de hacer algo relativo a
sus funciones. Pero sobre el tema de los sujetos, hablaremos más adelante.
Este
delito se perfecciona por el mero acuerdo o pacto, basta que el agente acepte
la promesa o reciba el don o presente, es decir, no se exige que el contenido
del acuerdo se ejecute, esto es, que se haga o no alguna cosa en la
administración pública.
En éste
delito, como la manifiesta el Dr. Herman Jaramillo Ordóñez, las partes obran
sobreseguras, saben que actualmente la letra de la ley es generalmente muerta
en éstos asuntos y que no hay quien los delate.
Además,
según la norma sustantiva penal del Capítulo VII perteneciente al cohecho, del
Título III de los Delitos contra la Administración Pública, podemos observar
que éste delito comprende dos hechos distintos: el del servidor que se deja
corromper y el del corruptor, dándose la misma sanción para las dos partes.
Bien
Jurídico
El bien
jurídico amparado o tutelado por el derecho es en éste caso el funcionamiento
normal y correcto de la Administración Pública, a través de la rectitud,
honestidad y probidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus
funciones y deberes. Forma de actuar que se encuentra peligrando gravemente por
el hecho de la existencia de los actos de corrupción.
Adicionalmente,
se considera que también es afectada la lealtad y el respeto a la
administración pública por parte del otro partícipe necesario de la infracción
que es el cohechante.
Por otra
parte, se reprime la venalidad (actitud inmoral de la que comercia con
procederes ilícitos) del servidor público, porque su sola existencia constituye
una amenaza para el funcionamiento normal de la Administración, sin importar
que el acto sea justo o injusto, puesto que no interesa tanto la naturaleza del
acto sino su motivo, que es la recompensa de cualquier tipo, incluso honorífica
(ej. condecoración), que se convierte en el móvil que induce al funcionario a
actuar de determinada manera, cuando su proceder no debe ser por ella.
Sujetos
El delito
objeto de nuestro estudio, tiene como sujeto activo al cohechador y al
cohechado, aunque exista la división en doctrina de cohecho activo y pasivo
–que los analizaremos en capítulos siguientes, dependiendo si se trata de
quien corrompe al funcionario público o de quien ostenta tal carácter o
dignidad.
Mientras
que sujeto pasivo de ésta infracción será siempre el Estado, aunque en algunos
casos indirectamente se ofenda también a determinados particulares.
El
cohechador, como ya lo mencionamos anteriormente y lo recalcamos ahora, es
quien ofrece dinero, dádivas, presentes o promesas a cambio de que el cohechado
haga o deje de hacer algo solicitado por su persona (cohechante) y relacionado
con sus funciones públicas, es decir, actos de su empleo u oficio, conocidos
también como actos oficiales en el ejercicio de su cargo y que de una u otra
forma van a beneficiar al cohechador.
El
cohechado, es el funcionario público que por el hecho de recibir dinero o
cualquier otra dádiva (dones o presentes) o aceptar una oferta o promesa, se
compromete a hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones o en cuanto a
un juez para dictar, demorar u omitir dictar una resolución o fallo en asuntos
de su competencia.
Características
Como lo
hemos mencionado en líneas anteriores, este cohecho es un delito de
participación necesaria, es decir exige una pareja, que vienen a ser oferente y
retribuyente, cohechante y aceptante, inductor e inducido, que dan lugar a los
cohechos activo y pasivo.
La
codelincuencia necesaria, como lo afirma Creus, demuestra que no puede existir
cohecho pasivo si no ha existido cohecho activo, es decir sin que alguien ofrezca
o prometa algo con las finalidades mencionadas por la ley.
El
cohecho pasivo, por tanto consiste en que el sujeto activo del delito que es el
funcionario público, acepte o reciba una dádiva, obviamente como un acto
posterior a la oferta o promesa realizada por el cohechante, para ejecutar
actos de su empleo u oficio, solicitados por el cohechador y que además estén
dentro de la competencia territorial y material del funcionario, ya que caso
contrario no será sujeto de cohecho.
Los actos
a realizarse por parte del sujeto activo son: actos justos pero no sujetos a
retribución; actos injustos; abstenciones de actos de su obligación o del orden
de sus deberes; o hasta la comisión de un delito, que configura al cohecho
agravado.
Consecuentemente
la acción que perfecciona este cohecho es la aceptación de la promesa o la
recepción de la dádiva antes del acto solicitado y esperado, por lo cual se
excluye de ésta figura, toda cuestión referente al pago posterior. Siendo
irrelevante que el funcionario cumpla o no lo pactado, puesto que una vez más
recalcamos, que el delito se consuma con la sola aceptación de la promesa.
Sujetos
Activos
Primeramente,
cabe recordar que para ser sujeto activo de cohecho, es necesario que el
"acto comprado" esté sometido a la competencia del funcionario o
servidor público que lo va a llevar a cabo, caso contrario podrá ubicarse en
cualquier otra figura delictiva como por ejm estafa, pero nunca en cohecho.
El Art.
285 del Código Penal, nos da a conocer que por una parte tenemos como sujetos
activos del cohecho a "todo funcionario público y a toda persona encargada
de un servicio público...". Frente a ello, es necesario primero determinar
qué debemos entender por funcionario público y se ha dicho que es todo agente
del Estado, que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente,
Encontramos
además, que sujetos activos de la infracción pueden serlo: jueces, que también
es un servidor público, pero que para el caso del cohecho, su participación
reviste una mayor gravedad que la de cualquier otro servidor público, por lo
cual en varias legislaciones incluida la nuestra, constituye un cohecho
agravado. Adquiere tal calidad de agravado, mas que por ser juez, por la
naturaleza jurisdiccional del acto realizado u omitido, que vendría a abarcar
resoluciones o fallos que afectan a las partes por la emisión, demoro o
abstención.
Tenemos
también que la calidad de sujeto activo de cohecho pasivo, con la calificación
de agravado, la tienen los árbitros y componedores (mediadores), que aunque
realmente no sean servidores públicos, se los incluyen en este aspecto porque
administran justicia, al ser una especie de jueces privados que cada vez se van
haciendo más comunes. Este vendría a ser un cohecho por extensión.
Dentro de
los sujetos activos objeto de éste análisis, la ley nos presenta también al
jurado que actualmente en nuestra legislación ecuatoriana, no existe y que en
los países que se mantiene, es un Tribunal constituido por ciudadanos que
pueden o no ser letrados y que son llamados por la ley para juzgar de acuerdo a
su conciencia, sin considerar aspectos jurídicos sobre la inocencia o
culpabilidad de un individuo. Representa la intervención popular en la
administración de justicia.
Conducta
o Verbo Rector
El
cohecho se encuentra dentro de los tipos dolosos porque existe el conocimiento
y la voluntad necesarios para el pacto ilícito. Así tenemos que el elemento
subjetivo que motiva al funcionario es la oferta o promesa, en tanto que al
corruptor le motiva la obtención de un beneficio representado por la
realización de un acto o por la abstención de otro.
La
conducta o verbo rector para éste caso es el recibir y aceptar , recibir dinero
o cualquier otra dádiva o aceptar una promesa.
Se
entiende que recibe, quien entra en tenencia material del objeto ofrecido, a
través del traslado físico; pero respecto a éste punto surge una interrogante
en cuanto a los bienes que requieren de ciertas formalidades para que se de la
tradición, y este es el caso sobre todo de inmuebles o de vehículos que
requieren el traspaso. Algunos doctrinarios han opinado en el sentido de que
mientras no se cumpla con esas formalidades, no se puede hablar de recepción y
por tanto tampoco de cohecho; pero a nuestro criterio, esto es muy riesgoso, ya
que puede llevar a la impunidad de éste delito porque cualquier sujeto que haya
sido cohechado puede estar en posesión del bien desde la realización del pacto
(incluso sería lo más lógico) y no esperar a que primero se hagan los debidos
trámites para el traspaso, pues creemos, que tan solo con esa posesión se está
dando la recepción del bien y consecuentemente el cohecho, ya que si se alega
que tal sujeto si bien poseía el objeto, pero que no existe cohecho porque aún
no se han cumplido las respectivas formalidades, sería un absurdo, ya que
incluso la intención del funcionario sería evidente, puesto que si no le
interesaba el bien ¿por qué lo estaba poseyendo?.
La
aceptación se da cuando el requerido admite o da su consentimiento para en un
futuro recibir lo que se le promete por parte del requirente.
En caso
de que el funcionario no se haya limitado a recibir o a aceptar lo ofrecido,
sino que por el contrario ha tomado una actitud de imposición, la infracción
saldría de la figura del cohecho para entrar en la de la concusión. Sin
embargo, lo que si es posible dentro del cohecho, es que la total iniciativa no
provenga del cohechante sino que medie una ligera insinuación, una mera
sugerencia o en fin actos del cohechado tendientes a facilitar el ofrecimiento
o la promesa. Si sucede alguna de éstas últimas opciones, el agente receptor o
aceptante de la dádiva o promesa, seguirá siendo autor de cohecho.
Modalidades
El
cohecho como una figura de corrupción, tiene dos grandes modalidades:
El
cohecho pasivo siempre es antecedente cuando hay simplemente el acuerdo, se
acepta la oferta o promesa o se recibe los dones o presentes y se convierte en
consecuente cuando se ejecuta por parte del funcionario público lo pactado, es
decir, cuando realiza o se abstiene de hacer un acto.
El
cohecho activo es antecedente cuando se ha compelido o ejercido alguna fuerza
física o moral en la persona del funcionario, sean violencias o amenazas; actuar
con el que se elimina la responsabilidad del funcionario y solamente se le
juzga al cohechante por la infracción, aunque en la realidad se dice que al no
haber otra parte, no sería cohecho. De la misma forma, es cohecho activo
antecedente cuando corrompe el cohechante por promesas, ofertas, dones o
presentes. Se convertiría en consecuente, en ambos casos cuando el funcionario
haya realizado el acto o se hubiera abstenido de hacerlo por el apremio
ejercido sobre su persona o por la promesa o dádiva.
Si no se
llega a ejecutar el cohecho antecedente, queda en cohecho de mera actividad, un
delito de ésta clase es aquel que requiere únicamente del comportamiento sin
más, con el simple accionar se consuma el delito.
Clases
Cohecho
Propio
Cohecho
propio, llamado también grave es aquel que comprende la realización de un acto
injusto por parte del funcionario público. Tomando en cuenta, que por
"injusto" debe entenderse lo que no está de acuerdo a la ley, cuando
es contrario a derecho, y si no se trata de algo relacionado a la aplicación de
la ley, injusto hace referencia a lo incorrecto, a lo alejado del sentido
común.
Además,
recordando las modalidades analizadas, el cohecho propio es antecedente y
consecuente o subsiguiente.
Cohecho
Propio Antecedente.
Está
expresado en el Art. 285 incs. 2° del Código Penal y consiste en aceptar
ofertas o promesas, o recibir dones o presentes para ejecutar en el ejercicio
del empleo u oficio un acto manifiestamente injusto o para abstenerse de un
acto obligatorio. En éste caso, varía la calidad de la conducta a realizarse,
pues el acto injusto nunca será del empleo, es decir, no puede constituir algo
que se le ha encomendado realizar al funcionario, pero sí puede darse porque
está al alcance de dicho funcionario dado al ejercicio de su cargo.
Un
ejemplo claro y común del caso sería, la coima a un policía por no tener los
documentos en orden o por haber cometido una infracción de tránsito, pues el
oficial de policía está encargado de controlar el orden y extender boletas de
multa por el cometimiento de alguna de éstas infracciones; pero nunca estará
dentro de los actos propios de su empleo, el recibir coimas a cambio de no
cumplir con su obligación, que para el ejemplo sería el no extender la boleta
de multa, aunque sea bajo del justificativo criollo de "dar cancelando la
multa".
Lo que
necesariamente debe existir en el presente caso es antijuridicidad en el acto y
en la retribución (móvil para violar la ley), esto es, que tanto el uno como la
otra sean opuestos al derecho. Y las penas para quien incurra en éste cohecho,
son de prisión de uno a cinco años, multa de cuarenta a doscientos sucres y más
la restitución del triple de lo recibido.
Cohecho
Propio Subsiguiente.
A
diferencia del inmediato anterior, aquí hay conducta, ejecución en el ejercicio
del cargo de un acto injusto. Nuestro Código Penal, se refiere a éste en su
Art. 286, en los términos de que se da esta clase de cohecho cuando el
funcionario público o el encargado del servicio público, ejecuta en el
ejercicio de su cargo un acto injusto o se abstiene de un acto obligatorio, por
haber aceptado ofertas o promesas o por haber recibido dones o presentes.
Pues
vemos, que para la existencia del cohecho propio subsiguiente o consecuente, no
es suficiente el simple acuerdo sino la realización misma del acto injusto o la
abstención del acto comprendido en el orden de sus deberes, es decir del acto
obligatorio. Además, la oferta o promesa, los dones o presentes, siguen siendo
el elemento subjetivo del tipo que da origen al actuar del funcionario en el
sentido determinado.
Las penas
señaladas por el Código para éste caso, son de reclusión menor de tres a seis
años, multa de cien a quinientos sucres y restitución del triple de lo
percibido.
Cohecho
Impropio
Es aquel
que pretende la realización de un acto que no es ilegal, es decir, de un acto
justo pero que correspondería realizarlo correctamente y no por dádiva.
El Código
Penal Ecuatoriano, se refiere a éste cohecho en el Art. 285, inc. 1°, al
manifestar que es aquel donde todo funcionario público y toda persona encargada
de un servicio público acepta una oferta o promesa o recibe dones o presentes,
para ejecutar un acto de su empleo u oficio, que sea justo y no remunerado.
En éste
caso, podemos observar que basta la aceptación de la promesa u oferta, o la
recepción de la dádiva (que constituye la retribución y por tanto viene a ser
el elemento subjetivo motivacional), unida al propósito de la ejecución del
acto, para que se configure el cohecho impropio antecedente; adquiriendo tal
calidad porque aún no se realiza el "acto vendido", hecho con el cual
se convierte en cohecho impropio subsiguiente.
En éste
cohecho lo único antijurídico será la retribución, puesto que el acto del
empleo u oficio siempre va a ser justo. Así tenemos un ejemplo que nos ayuda a
ilustrar el caso, es el de una coima para que determinado funcionario acelere
la entrega de un certificado, el hecho de entregar un certificado es un acto
totalmente justo, considerando que para el ejemplo ese acto esté dentro de los
que le compete realizar, pero sin darle derecho a recibir nada a cambio; por
tanto la entrega del certificado solicitado es un acto justo, pero el cobro de
la dádiva es antijurídico.
Las penas
establecidas son prisión de seis meses a tres años, multa de cincuenta a cien
sucres y la restitución del doble de lo recibido.
Cohecho
Agravado
El
cohecho adquiere el carácter de agravado primeramente por la naturaleza del
acto sobre el cual va a recaer el acuerdo venal, esto es, porque el funcionario
ha aceptado las promesas o recibido las dádivas para cometer en el ejercicio de
su cargo un delito; y posteriormente porque el sujeto cohechado ostenta la
calidad de juez, árbitro, componedor o jurado. Cualquiera de éstas dos
alternativas le otorga al cohecho la calificación de agravado.
Nuestro
Código Penal vigente, hace referencia al punto, en los Art. 287, 288 y 289,
donde igual que en casos anteriores, las acciones son el aceptar ofertas o
promesas o recibir dones o presentes, pero aquí existe la posibilidad de que
sea para cometer un delito en el ejercicio de su cargo o para favorecer a una
parte y consecuentemente perjudicar a otra en la administración de justicia,
que es lo que generalmente constituirá el acuerdo venal cuando los sujetos
activos sean quienes administran justicia.
Cuando se
trate de un delito cometido por cohecho, este último será agravante genérico
así tenemos que el Art. 30 del Código Penal, manifiesta que son circunstancias
agravantes, cuando no son constitutivas o modificatorias de la infracción... 1°
"Ejecutar la infracción... por precio, recompensa o promesa...".
La pena
determinada para éste caso es de reclusión mayor de cuatro a ocho años y una
multa de cien a mil sucres.
Pero en
caso de que los sujetos cohechados fueren un juez, un árbitro, un componedor o
un jurado, no importa la clase de cohecho que se trate, es decir, si es propio,
impropio, antecedente o consecuente, sino que se le otorga la calificación de
agravado por la condición del funcionario, por la investidura que le
caracteriza y además por la naturaleza jurisdiccional del acto realizado u
omitido, (como ya lo hicimos mención en líneas anteriores). Además, éstos actos
abarcan resoluciones que van a ser decisivas en una causa, perjudicando o
favoreciendo a una de las partes involucradas, ya que generalmente el acuerdo
venal tiene el objeto de que el juez dicte, demore u omita pronunciar una
resolución o fallo en un asunto sometido a su competencia.
El
cohecho del árbitro y del componedor (mediador), reiteramos una vez más, que es
cohecho por extensión porque no son empleados públicos, pero actualmente poseen
importantes facultades equiparables a las de un juez, por lo que el hecho de
ser cohechados constituye un acto grave porque corren peligro los intereses de
los individuos que han depositado su confianza en ellos como una forma
alternativa de resolver sus controversias.
A éste
último caso de jueces, árbitro, componedores o jurados, le corresponde las
penas de reclusión mayor de cuatro a ocho años, privación del ejercicio de la
abogacía y una multa del triple de la recompensa, sin que ésta última pueda ser
menor a cincuenta sucres.
Características
Según el
Art. 290 de nuestro Código Penal vigente, encontramos que a diferencia del
cohecho pasivo, el activo alude o se refiere a quien hubiese compelido u
obligado mediante violencias o amenazas o diere u ofreciere dádivas a un
funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor o a una persona
encargada de un servicio público en general, para que haga u omita un acto
relativo a sus funciones y deberes.
Además,
el cohecho activo no requiere de la codelincuencia necesaria que como lo
analizamos en su momento, era exigida por el cohecho pasivo, puesto que en éste
caso –cohecho activo- el delito se consuma sin la contribución de otra
persona distinta al agente, ya que lo que aquí se requiere para dicha
consumación es la entrega de la dádiva o la formulación de la oferta al
funcionario, guiadas por la intención de obtener un determinado acto del
funcionario o su abstención, e independientemente de que se logre o no un
acuerdo, es decir no es necesario que la dádiva u oferta sea aceptada para que
exista este delito.
Dicho de
otra forma, "... si bien el cohecho pasivo presupone un hecho de cohecho
activo, éste no presupone un cohecho pasivo, o sea, puede darse un cohecho
activo aunque no concurra un cohecho pasivo."
Adicionalmente,
así como no importa para la consumación del delito, la actitud del funcionario
ante la entrega de la dádiva o ante la formulación de la oferta, tampoco
interesa si el acto que constituye móvil del cohecho, fue ya realizado con
anterioridad por el funcionario; puesto que basta con que el carácter futuro de
la acción u omisión concreta se encuentre en la mente del cohechante.
Cabe
también recalcar que el delito de cohecho en general, no admite tentativa y que
todos los actos anteriores a la consumación de la acción típica, aunque se encuentren
directamente relacionados con su perpetración, no pasan de ser actos
preparatorios impunes, ya que el delito en mención, sea cohecho activo o
pasivo, es de pura actividad (no requiere resultado alguno, ni siquiera la
aceptación de la propuesta).
Sujeto
Activo
Sujeto
activo de este tipo de cohecho puede ser cualquier persona, ya que para nuestra
legislación es irrelevante la calidad que tenga dicho agente, puesto que el
Art. 290 del Código Penal hace simplemente una mención general "Los que
hubieren...", sin darle un tratamiento especial a ciertos individuos, como
sí lo hacen otras legislaciones, así tenemos por ejemplo en Argentina donde el
cohecho se agrava cuando el sujeto activo es otro funcionario público, y la
pena comprende también la inhabilitación especial de dicho sujeto, sin importar
la función que desempeñe.
Nuestra
ley penal el momento de sancionar al cohechante, le da un tratamiento igual que
al culpado de haberse dejado cohechar, esto es, penas privativas de la libertad
y multas; y si se tratare de juez, árbitro, componedor o jurado adicionalmente
se le priva del ejercicio de la abogacía, en su caso. Ello, además de la pena
accesoria que viene a ser el comiso de las cosas entregadas por el cohechante,
para que el Presidente de la República las destine a establecimientos de
asistencia pública que considere necesarios, según lo que se encuentra señalado
en el Art. 291 de la ley sustantiva penal.
A nuestro
criterio y basados en el principio ya mencionado anteriormente de que "tan
corrupto es el que da como el que recibe", está bien colocarles al mismo
nivel y gravedad a cohechante y cohechado, sancionándolos en la misma magnitud;
pero lo que si consideramos conveniente y oportuno es que además de lo
establecido en nuestra ley penal, tomásemos de otras legislaciones como la
mencionada argentina, aspectos importantes y relevantes como el determinar
categorías de sujeto activo de éste cohecho; puesto que si bien es grave que un
particular corrompa u obligue a un funcionario público a la realización o
abstención de un acto, más grave va a ser que otro funcionario público sea
quien ejerza dicha acción y no sea meritoriamente destituido e inhabilitado en
el ejercicio de su cargo, ya que si no se lo castiga de esta manera adicional,
la semilla de la corrupción seguirá manteniéndose dentro de la Administración
Pública, ya que hasta que se de el juzgamiento penal que lleva su tiempo, dicho
funcionario tendrá la oportunidad de seguir "trabajando" de esa forma
e incluso de incentivar y acostumbrar a sus demás compañeros a hacerlo como una
manera de agilitar y obtener lo que se necesite.
Conducta
o Verbo Rector
En el
cohecho activo la conducta o verbo rector es de dos clases:
Compelir
por violencias o amenazas, lo cual implica obligarle al funcionario a actuar de
determinada forma impulsado por el apremio físico o moral. Por tanto, dentro de
esta primera conducta tenemos la "vis absoluta" que es la fuerza
física y la "vis compulsiva insuperable" que es la fuerza moral; las
mismas que eliminan cualquier responsabilidad de quien las sufre, respondiendo
de esta forma por el respectivo delito, exclusivamente el cohechante, esto es,
quien opera dichas fuerzas. En este sentido, muchos tratadistas han opinado que
cuando se ejerza un apremio de esta clase y con esos propósitos determinados
(realización de un acto de su empleo u oficio o la omisión de un acto
relacionado con sus deberes), no se puede hablar de cohecho porque no hay otra
parte; pero a nuestro criterio, sí constituye cohecho activo puesto que en
primer lugar, hemos visto ya que para esta clase de cohecho no se requiere la
codelincuencia necesaria que era fundamental en el cohecho pasivo, basta que el
agente entregue la dádiva o formule la propuesta al funcionario para que la
figura delictiva adquiera su forma, y en segundo lugar, la misma ley sustantiva
penal expresamente manifiesta como conducta del cohecho activo el
"compelir por violencias o amenzas", lo que sucedería a nuestro modo
de ver es que constituiría un caso donde existiría únicamente cohecho activo y
no pasivo.
Corromper
por promesas, ofertas, dones o presentes, igualmente dirigidos a obtener un
acto del empleo u oficio aunque fuere justo, pero no remunerado o para
conseguir la omisión de un acto del orden de los deberes del funcionario. Esta
segunda conducta vendría a ser en la primera parte un cohecho impropio
antecedente, puesto que la entrega de la dádiva o la formulación de la
propuesta es para la realización de un acto justo no sujeto a retribución;
mientras que la segunda parte configura al cohecho propio antecedente porque es
dirigido a abstenerse de ejecutar un acto de su obligación.
Se conoce
como dádiva al "don o alhaja que se da graciosamente a otro, a un juez u
otro funcionario público para tenerle favorable en la decisión de algún
negocio."
En el
delito de cohecho, el término de dádiva implica una cosa que puede darse,
entregarse o transferirse, a un funcionario público con un determinado fin
(venal), en consideración a su oficio y mientras él conserve tal calidad,
existiendo generalmente como contrapartida la acción del funcionario de
recibirla o admitirla para realizar lo acordado.
En la
legislación penal ecuatoriana como hemos analizado en líneas anteriores, la
conducta rectora del cohecho gira alrededor de "las promesas o las
dádivas", sea que se trate de aceptar o recibir (cohecho pasivo) o de
corromper (cohecho activo). Pues, respecto a dichas promesas o dádivas, se ha
generalizado el criterio de que no necesariamente deben tener un contenido
económico, ya que pueden consistir en una satisfacción cualquiera, es decir
honorífica, intelectual, sexual, recreativa, etc; además pueden ser en provecho
del cohechado o de terceras personas, tomando en cuenta que si es en provecho
de la Administración, no habría cohecho, lo que puede haber es prevaricato (ejm
que un juez de consejo al cohechante para que gane un juicio, en perjuicio de
la otra parte) o cualquier otro acto contra la Administración Pública.
Las
promesas o las dádivas deben ser aceptadas por el cohechado como retribución al
acto que él va a realizar o a abstenerse de ejecutarlo, quedando por tanto,
fuera del mencionado delito, los actos de mera gratitud o benevolencia, al
igual que los homenajes (ejemplo por el día del maestro –cuando coincida que
un funcionario público es también maestro; o plaquetas u objetos significativos
que se presentan a los jefes de Estado, en visitas, inauguraciones, etc.),
canastas navideñas u otros actos que son de uso social impuestos por la
costumbre, frecuentes y sin ánimo de corromper y que como tales no entran al
campo de lo ilícito.
Sin
embargo, respecto a este último punto vale mencionar que cada caso siempre hay
que valorarlo, puesto que sobre todo como lo dice Carrara, los llamados
"agradecimientos anticipados" siempre van a ser sospechosos de
cohecho, ya que por ejemplo no es lo mismo una canasta navideña común y
corriente de alimentos, y una de regalos de cuantioso valor que toma la
apariencia de canasta navideña.
Todo ello
confirma que para la existencia del delito de cohecho, debe existir en el acto
un contenido venal con el elemento subjetivo del dolo y que se representa en el
hecho de que las partes conocen el carácter de la entrega de la dádiva o de la
formulación de la propuesta y bajo ese conocimiento lo aceptan. Dicho en otras
palabras, se requiere una vinculación subjetiva, psicológica entre el querer y
el hacer, que el uno sea consecuencia del otro y que para el caso del cohecho
es el entregar una dádiva o formular una propuesta (hacer) con el fin de conseguir
una actuación determinada del funcionario público en general (querer).
Adicionalmente
y con respecto al tema de esta Monografía, cabe mencionar que la Constitución
Política de la República vigente, al hablar de la Función Pública por una parte
manifiesta que todo dignatario, autoridad, funcionario o servidor público es
responsable por sus actos realizados en el ejercicio de su función o por sus
omisiones, y por otra que la acción para perseguirlos por alguno de los delitos
contra la Administración Pública, así como las correspondientes penas, son
imprescriptibles y los juicios se iniciarán y continuarán aunque el o los
acusados no se encuentren presentes; haciéndosen éstas normas aplicables
incluso para quienes hayan participado en esta clase de delitos aunque no
ostenten las calidades señaladas.
Dichas
normas constitucionales son una innovación hasta cierto punto reciente, que
pretenden que estos delitos que tienen como sujeto pasivo al Estado y a través
de él a la sociedad porque la corrupción la va consumiendo a pasos agigantados,
no queden en la impunidad y peor aún en el olvido, sepultados por el transcurso
del tiempo bajo la denominación de prescripción de la acción o de la pena.
Frente a
tales disposiciones de imprescriptibilidad, expresamos nuestro acuerdo, puesto
que han sido ya muchos los casos en que funcionarios culpables han quedado
libres de sanción, gracias a saber utilizar de acuerdo a sus conveniencias la
citada prescripción, que generalmente lo hacen ocultándosen por un tiempo para
luego de transcurrido tal, aparecer ante la sociedad y hacer como que aquí no
ha pasado nada.
A mi
criterio, esta forma de actuar evadiendo fácilmente la ley, ha sido hasta hace
poco tiempo un incentivo para los demás corruptos, ya que cada caso donde la
ley se vea burlada, es una confirmación más de que el ejercicio de la
corrupción es un modo de vida y algo normal; realidad que creemos puede cambiar
con las disposiciones de la Constitución vigente, puesto que al menos ahora se
podrán juzgar estos casos de corrupción en cualquier tiempo y sin necesidad de
que el acusado esté presente en el juicio, es decir el transcurso del tiempo
que antes era un arma de los corruptos, actualmente se vuelve contra ellos y
deja de ser un obstáculo en este sentido para la correcta administración de la
justicia.
Concluyendo
el presente trabajo monográfico podemos manifestar que el delito de cohecho es
una de las representaciones de la corrupción imperante en nuestro medio, que
ataca al Estado y directamente a su Administración porque impide el
funcionamiento normal y correcto de ella, a través de una actitud contraria a
la rectitud, honestidad y probidad que debe caracterizar a los servidores
públicos en el ejercicio de sus funciones y deberes.
La
existencia de este delito no se remonta a tiempos contemporáneos sino mas bien
antiguos, pero es ahora cuando más se encuentra en auge, puesto que poco a poco
se ha ido introduciendo y enraizando en la sociedad hasta convertirse en una
forma natural de obrar y vivir, que es como actual y lamentablemente lo
conciben muchas personas, quienes bajo el convencimiento de que los empleados
del Estado están mal pagados, coadyuvan a eliminar sus escrúpulos creyendo que
todos los demás tienen un precio y que esa es la forma como se debe
"arreglar" a cualquiera.
Hemos
encontrado también a lo largo de este análisis que en la comisión de este
delito hay dos sujetos que son el cohechante y el cohechado; que el delito del
funcionario consiste en aceptar la propuesta o recibir la dádiva, es decir un
acto positivo y personal, quedando consumado el delito con el simple acuerdo;
mientras que el delito del particular consiste en compelir por violencias o
amenaza, presentar la propuesta u ofrecer la dádiva, consumándose el ilícito
con la realización de tales actos.
Entre
estos dos sujetos aunque no siempre se requiera una codelincuencia necesaria
para la existencia de esta figura delictiva, tenemos el caso de que no puede
existir cohecho pasivo sin cohecho activo, pero sí puede darse cohecho activo
sin cohecho pasivo.
Para que
exista cohecho, hemos afirmado también que es necesario que medie una relación
de carácter interno, psicológico, en el sentido de que la entrega de la dádiva
o la formulación de la promesa han de ser en consideración a una conducta
futura del funcionario cohechado, aunque tal carácter de futuro se encuentre
únicamente en la mente de cohechante, puesto que se trata de un delito doloso.
Concluyendo
este trabajo, podemos aseverar que esta forma de corrupción es un fenómeno que va
creciendo cada vez más en sus diversas clases y modalidades, y si bien no está
en nuestras manos solucionar de manera absoluta el problema, es un deber
nuestro el denunciar los casos que lleguen a nuestro conocimiento y
fundamentalmente no caer en este sistema, ya que colocarnos en el plan de que
el cohecho existe por necesidad o porque nadie puede terminar con él, es una
forma de convalidarlo y el callar o cubrir con un silencio culpable, es un
error que coadyuva al fracaso en la búsqueda de la justicia.
- Cordero
Acosta José
Apuntes sobre los Delitos contra la Administración Pública. Cuenca.
- Creus Carlos
Delitos contra la Administración Pública.- Ed. ASTREA.- Buenos Aires.
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Leyes:
Constitución Política del Ecuador.1998
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Varios
Internet.
Trabajo
enviado por:
Dra. Ma. Victoria Ordóñez V.
Matr. 1933 C.A.A.
tordonez@cue.satnet.net
Nota: Estos textos han sido tomados, como
colaboración, del Grupo de la página Web de Monografías.Com. Si desea contactar con Monografías visite la
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Jun/2004
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